办理土地使用权抵押合同公证之我见
应永红
土地使用权抵押是土地使用制度改革和市场经济条件下促进经济健康发展的重要手段。它的设立、变更和期满都应依法办理土地登记，未经登记的土地使用权抵押不受法律保护。土地使用权作为一种特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押物的特点，只有符合法定条件的土地使用权才能设定抵押权。用以抵押的土地使用权是否符合法定条件，是房地产抵押合同是否合法有效、是否可以办理公证的关键因素。根据我国有关土地抵押的法律规定，设定抵押权的土地使用权，其权利主体不同、土地取得方式不同、土地的所有制不同、土地的用途不同，这些都会对土地使用权抵押合同的合法性产生重大影响。土地使用权作为一种特殊的抵押物，还涉及土地与地上定着的建筑物的关系。笔者就办理土地使用权抵押合同公证时应注意的问题谈谈自己的观点。
一、应把握设立抵押的土地使用权范围
国务院于 1990 年 5 月 19 日 发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、全国人大常委会通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国担保法》以及最高人民法院于 2000 年 12 月 13 日 颁布的《关于适用 *2 中华人民共和国担保法 *3 若干问题的解释》等法律、法规构成了土地使用权抵押的法律框架，是当时土地所有权抵押的主要法律依据。
根据以上规定，可以设定抵押权的土地使用权主要有以下几种情况：第一，以出让方式取得的国有土地使用权。出让的土地使用权，是受让人依法向国家购买的一种财产权，受让人有权在规定的使用年限内依法处分土地使用权，受让后既可以单独以土地使用权抵押，也可以与其地上房屋筹建筑物、构筑物同时抵押。第二，以划拨方式取得的国有土地使用权，只有在地上建有房屋筹建筑物、构筑物时，才能与房屋一起设定抵押权。但是，在抵押权实现时，依法作价、拍卖或变卖房地产后，必须从所得价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款额，抵押权人方可优先受偿。第三，抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。第四，乡 ( 镇 ) 村企业以厂房筹建筑物抵押的，其占用范围内的土地所使用权可同时抵押。上述第三、四项抵押涉及的集体土地使用权，在抵押权实现后，
未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和原土地用途。不可以设定抵押权的土地主要有以下几种情况：第一，地上没有房屋等建筑物、构筑物的单独的国有划拨土地使用权。但是办理了土地抵押登记手续，并且经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的除外。这是因为，以划拨方式取得的土地使用权，土地使用者没有土地的处分权。第二，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是已经承包的并经发包方同意抵押的荒地的集体土地使用权除外。
第三，乡 ( 镇 ) 村企业的集体土地使用权不得单独抵押。
公证人员应把握好设定抵押权的土地使用权必须同时具备的两个法定条件：一是土地使用权必须是抵押人有权依法予以处分的；二是土地使用权必须是依照法律法规的规定可以转让的。否则就将影响到抵押合同的效力。
二、协调好“房屋”与“土地”的关系
由于房屋与土地具有不可分离的依附关系，因此单独以房屋或土地使用权为抵押都必然涉及二者的关系如何处理的问题。我国一向采取“房随地走”或“地随房走”的双向原则，即在抵押权设定之时，法律将房屋和土地使用权视为一个整体，不允许将它们分别抵押，无论是否以土地使用权抵押为目的，相应的房屋或土地使用权应作为统一的抵押标的物的组成部分。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 33 条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押，地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《房地产管理法》第 31 条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《中华人民共和国担保法》规定第 36 条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡 ( 镇 ) 、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡 ( 镇 ) 、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”之所以采取“房随地定”和“地随房走”的双向原则，其立法理由在于：第一，土地是任何房产的基础，是土地之上建筑物的本质组成部分。土地使用者都是因自己所有的或使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独自构成抵押标的。第二，房屋虽然不是土地的本质组成部分，土地本身有独立的交换价值，但若土地使用权单独抵押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现土地使用权与地上建筑物所有权或使用权用权主体不一致的状况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于物的有序利用
和社会秩序的稳定。
三、办理在抵押合同公证时，应要求当事人对地上在建房屋和新增房屋是否随同抵押加以约定对于在建房屋，因在建房屋具有经济上的使用目的，应当依照地上建筑物在本质上为土地使用权构成部分的原则，在建房屋应随同土地使用权一起抵押，对此，最高人民法院《关于适用 *2 中华人民共和国担保法 *3 若干问题的解释》第 47 条对此进行了规定，即“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”关于新增房屋，虽然我国坚持房屋与土地使用权一体的观点，但是抵押权的设定是双方当事人和议的结果，应特定财产设定抵押以担保债权，如果认为新
增房屋也随同土地使用权抵押，显然扩大了当事人约定的抵押物的价值额，给抵押人增加了额外的负担，对双方的利益关系来说显失公平，故新增房屋不应随同土地使用权一并抵押。我国《担保法》第 55 条对“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物”的规定体现了这一精神。
综上所述，土地使用权作为一种特殊的抵押物，只有对其不同于其他抵押物的特点进行充分分析和掌握，才能避免办理土地使用权抵押合同公证时的失误。
（作者单位：永康市公证处）
|
